Sumario:
1.- El aumento del capital es un acto social con consecuencias jurídicas y contiene aspectos que de una u otra manera, pueden alterar la posición del socio o accionista. Ello constituye una excepción al principio de estabilidad, motivo por el cual deben cumplirse diversas formalidades ya que la forma es siempre una garantía para los que no intervienen en el acto, y lo anterior, porque el valor de la acción pierde contenido económico como corolario de la concurrencia sobre el patrimonio social de un mayor número de títulos-valores. Sucedería lo contrario si la sociedad se autofinancia y eleva su capital con recursos propios, supuesto en el que las mismas acciones confluyen sobre el patrimonio que subsiste inalterado.
2.- El aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de los accionistas. Por una parte compromete el relacionado con la conservación de la proporcionalidad de las participaciones, interés que esquemáticamente pueda atribuirse a grupos mayoritarios o de control o aún a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de específicas calidades a una posición societaria.
3.- Por otro lado, atañe al interés en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación accionaria; es decir a que no disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Éste es el interés de los accionistas minoritarios o que genéricamente concierne a los ahorristas e inversores que no quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones.
4.- El interés del accionista, ante un aumento del capital social, de mantener la consistencia patrimonial de su participación accionaria queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente que de manera enfática consagra nuestra legislación -art. 194 , LSC, y en cuanto el interés del accionista de evitar el aguamiento del capital consiguiente con la emisión de nuevas acciones, no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho -art. 202 , LSC.
5.- Luego de la reforma de la ley 22903 , la institución del receso frente al aumento de capital es ejercitable por el accionista cuando la resolución del aumento es competencia de la asamblea extraordinaria e implica desembolso para el accionista.
6.- La entrega de una suma de dinero a una sociedad en calidad de aporte irrevocable pasa a formar parte del capital de giro de la sociedad, constituyendo recursos societarios que se aplican inmediatamente al giro social aún en la hipótesis de que no exista previa decisión asamblearia que disponga el aumento de capital social y la consiguiente emisión de acciones.
7.- Básicamente, los fundamentos que dan lugar a la dación de aportes irrevocables en el ámbito societario se vinculan a la necesidad urgente de obtener fondos para el desenvolvimiento empresario, ya que la capitalización de tales sumas con la consecuente emisión de los títulos representativos demanda un trámite que puede llevar algún tiempo. Puede ser realizada tanto por un accionista como por un tercero, con dinero o bienes en especie, sin recibir en forma inmediata las acciones.
8.- Al efectuar aportes irrevocables a la sociedad, la intención de las partes es que los fondos entregados a la misma se conviertan en verdaderos aportes de capital, quedando sujetos a los riesgos de la actividad empresaria, y esa entrega tiene, en principio, carácter irrevocable.
9.- Si bien la resolución de la Inspección General de Justicia 25/2004 (BO 22-11-04) que regula los aportes de capital -en particular para las sociedades por acciones- data de fecha posterior a los hechos de autos e interposición de la demanda, sus normas aparecen útiles para encontrar soluciones supletoriamente aplicables al caso y en tal sentido, en el art. 5 se prevé que el plazo durante el cual el aportante se obliga a mantener el aporte -y dentro del cual deberá celebrarse la asamblea de accionistas que deberá decidir sobre su capitalización o restitución- no podrá exceder de 180 días corridos computados desde la aceptación del aporte por el directorio de la sociedad, contemplando dicha normativa, asimismo, el no devengamiento de intereses sobre el monto aportado, salvo -si correspondiere- en la restitución y que la asamblea de accionistas deberá pronunciarse sobre la capitalización de los aportes irrevocables como un punto especial del orden del día.
10.- De conformidad con la Resolución General nº 25/04 de la Inspección General de Justicia, la falta de celebración de la asamblea dentro de dicho plazo, el rechazo de la capitalización o su falta de tratamiento expreso, así como su aprobación fuera del plazo previsto y/o de las previsiones acordadas sobre la emisión de las acciones, son suficientes para dejar expedita la restitución de los aportes irrevocables en los plazos y condiciones contemplados por el acuerdo al que se refiere el citado art. 5º de la norma antes mencionada.
11.- El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de capital. Tal preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituye una norma de orden público. De serlo, las convenciones particulares no podrían derogarlo (art. 21 , CCiv.) ni la ley autorizar su restricción o cercenamiento.
12.- Si bien el art. 194 de la ley 19550 estipula que el derecho de suscripción preferente allí reconocido a los titulares de acciones ordinarias no puede ser suprimido o condicionado, la inderogabilidad genérica de tal derecho sólo indica la imposibilidad de su supresión por vía estatutaria; empero, ello no impide que la sociedad lo excluya para un aumento concreto, ya que la asamblea extraordinaria con las mayorías exigidas en el art. 244 , últ. párr., LSC, puede resolver -cuando el interés de la sociedad lo exija- la limitación o suspensión de tal derecho, siempre que: a) se incluya su consideración en el en el orden del día y, b) se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes (art. 197 , LSC).
13.- El accionista a quien la sociedad prive del derecho de suscripción preferente puede: a) exigir judicialmente la cancelación de las suscripciones que le hubieren correspondido o, b) requerir el resarcimiento de los daños ocasionados, en caso que por haberse entregado las acciones con anterioridad a la promoción de la acción, resulte improcedente cancelar su suscripción (art. 195 , LSC).
14.- Resulta improcedente que los accionistas -invocando el art. 195, LSC- aleguen privación de sus derechos, cuando participaron del acto asambleario del ente donde podrían haber hecho conocer su voluntad de suscribir acciones en virtud del art. 194, LSC, lo que en la especie no aconteció pues se limitaron a impugnar la capitalización de los aportes irrevocables efectuados por un tercero.
15.- El socio impedido de suscribir y que por dicha circunstancia se perjudique por la pérdida de su posición accionaria, encuentra adecuada protección rescindiendo el vínculo social mediante el ejercicio del derecho de receso, en el supuesto que el aumento supere -como aconteció en el sub lite- los límites previsto por el art. 188, LSC, de acuerdo con lo normado por el art. 245 , LSC. Esta solución que no ofrece duda a partir de la entrada en vigencia de la ley 22903, aún con anterioridad a la misma era posible de ser aceptada, de acuerdo con un criterio de interpretación finalista de las instituciones y del propósito tenido en mira por el legislador, según calificada exposición doctrinaria.
16.- El sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena fe y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles.
17.- La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es y ello porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y, en todas las hipótesis, deben meritarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 15 días del mes de septiembre de dos mil diez, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídas para conocer los autos seguidos por "COUFFIGNAL, MARIANO Y OTRO" contra "SWORN COLLEGE S.A. Y OTRO" sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi, Balleriní. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 , RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I. ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO
1. La demanda
1.1. El 14-7-04 (fs. 67/78) Guillermo Cha y Mariano Couffignal, a través de su apoderado, Dr. Jorge Dormal, demandaron a Sworn College S.A. y Rodolfo Ricardo Grünewald en los términos del art. 195 , LSC, salvo que la demandada se aviniera a cancelar la suscripción de capital que tildaron de indebida.
Subsidiariamente, de estimarse que corresponde incoar la acción prevista en el art. 251 , LSC, solicitan se declare nula la decisión adoptada en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 14-4-04 (punto 2 del orden del día).
1.2. Reseñada la historia de la sociedad, afirmaron que ésta funcionó normalmente dentro del esquema de sociedad cerrada, quedando compuesto su directorio (desde la asamblea celebrada el 30-12-02) por el codemandado Grünewald como director titular y su hija, Geraldine Grünewald, como directora suplente.Asimismo, que los accionistas habían aportado -a dicha época- en forma irrevocable para futuros aumentos de capital, la suma de $ 173.000, en la proporción que correspondía a cada uno.
Sostuvieron que a partir de 2003 comenzó la gestión abusiva por parte de lo que denominó el grupo "Grünewald", cuya gestión resultó ruinosa y se explícito en los frutos negativos que arrojó la sociedad, requiriendo préstamos de Pakiba S.A., sociedad estrechamente vinculada al único director (Grünewald), en carácter de aportes para futuros aumentos de capital.
1.3. Afirmaron que para convalidar los actos que le permitiría detentar la totalidad del capital social, aplicando una táctica de hostigamiento hacia los accionistas minoritarios, Grünewald convocó a asamblea extraordinaria a celebrarse el 12-12-03, en la que se aprobó -entre otras cuestiones- el aporte recibido de "Pakiba", por un monto de $ 243.000, dejándose constancia que se habían percibido $ 187.000.
Agregaron que en dicha asamblea no se decidió un eventual aumento del capital social como estrategia de licuación y desapoderamiento patrimonial y político de los accionantes minoritarios, pues el director unipersonal decidió hacerlo el 17-3-04, al convocar a asamblea general extraordinaria a celebrarse el 14-4-04, cuyo punto central del orden del día era tratar el "aumento del capital social en la suma de $ 476.000 para elevar el capital social a la suma total de $ 488.000.Renuncia del derecho de preferencia y del derecho de acrecer", mediante capitalización de los aportes recibidos, incluyéndose en ellos los supuestamente desembolsados por "Pakiba".
1.4. Adujeron que el acta de la asamblea celebrada el 14-4-04 no refleja todo lo manifestado por su representante (apoderado en estas actuaciones) y, luego de reseñar lo allí acontecido, destacaron que a pesar de constar en la convocatoria, no se trató la renuncia a los derechos de preferencia y de acrecer.
Por ello -sostuvieron- la decisión de aumentar el capital social mediante la capitalización de los aportes efectuados -entre ellos, los de "Pakiba" por $ 303.000- adoptada por mayoría, importó la violación de sus derechos a suscribir las nuevas acciones y acrecer, en proporción a sus participaciones.
1.5. Destacaron que no obsta al reclamo impetrado que en una asamblea anterior (12-9-03) se hubiese aprobado por mayoría esos aportes para futuras suscripciones hasta $ 416.000 (de los cuales $ 173.000 fueron desembolsados por los accionistas en proporción a sus tenencias), atento sus votos en contra.
Además, lo allí decidido no puede convalidar la decisión del 14-4-04 que incorpora a "Pakiba" como accionista controlante de "Swom College", violando los derechos de suscripción preferente de los socios, proponiendo como parámetro a tener en cuenta para cuantificar los daños, que el porcentual que se vieron impedidos de suscribir y acrecer se calcule sobre el valor: a) total de la sociedad como empresa en marcha; o, b) patrimonial de la sociedad, mas los intangibles y el valor llave.
1.6. El 19-8-04 (fs. 86/8) acreditaron el cierre de la mediación previa obligatoria, ampliaron demanda y, denunciaron un hecho nuevo, acompañando un ejemplar del Boletín Oficial del 19-7-04, en el que consta que "Sworn College" (una escribana) publicó el aumento de capital adoptado en la asamblea impugnada, y convocó a los accionistas a ejercer el derecho previsto en el art.194, .LSC.
Estiman que tal invitación no altera los hechos y derechos en que sustentaron su demanda por ser inválida, por lo que adujeron que harán caso omiso de la misma, ya que el directorio no es competente para realizarla y, menos aún, una escribana, pues lo aprobado por mayoría en la asamblea del 14-4-04 fue la suscripción e integración del capital por un total de 476.000 (conformado del modo que detalló); es decir, especificó cómo se suscribiría e integraría el capital accionario, sin condicionarlo a la previa invitación de los accionistas a suscribir y/o acrecer según su participación societaria.
De allí que -agregaron- el único modo legal de alterar lo decidido en la asamblea era convocando a una nueva, tal como lo requirieran en su escrito inicial.
2. La respuesta
El 29-9-04 (fs. 102/108) Sworn College S.A. y Rodolfo Ricardo Grünewald contestaron la acción solicitando su rechazo, con costas.
2.1. Preliminarmente estimaron extemporánea la ampliación de demanda por haberse interpuesto vencido el plazo previsto en el art. 251, LSC, requiriendo se declare su caducidad y aclarando que tal petición no persigue restringir derechos sino acotar una práctica habitual de los actores que intentan obstaculizar el giro social evidenciando una conducta contraria al interés social.
Sostuvieron que tal aserto se sustenta en lo expuesto en el escrito ampliatorio de demanda, cuando manifestaron que no tendrían en cuenta la invitación a ejercer los derechos establecidos en el art. 194, LSC, para lo cual se los convocara, evidenciando ello que lo que intentan es lograr la venta de sus participaciones accionarias en condiciones más ventajosas.
Agregaron que impugnan por impugnar y plantean nulidades por la nulidad misma, resultando manifiesta su mata fe con la constatación notarial que efectuaron en busca de un inexistente argumento impugnativo, cuando aún se encontraba vigente el plazo para ejercer el derecho previsto en el art.194, LSC.
2.2. Negados los hechos invocados en la demanda, explicitaron que a fin de ordenar la ineficiente administración que había estado a cargo de los reclamantes se aprobó en la asamblea del 12-9-03 -entre otras cuestiones-, los aportes recibidos para futuros aumentos de capital que se destinó a cancelar las deudas que detallaron.
Refirieron que la presunción que se tenía en aquella época respecto al descuidado accionar de los ex administradores de la sociedad, se materializó el 20-8-04 al recibirse la demanda por despido indirecto que las cónyuges de los actores iniciaron por más de $ 260.000, alegando falsa registración de la relación laboral y denunciando como fecha real de ingreso el 1-11-99, época en que el directorio de "Sworn College" estaba integrado por los aquí actores.
2.3. Luego de detallar los puntos del orden del día de la asamblea celebrada el 14-4-04, expusieron que de las deliberaciones que da cuenta el acta levantada, surge que: a) los aportes fueron reales y aplicados a los destinos previamente informados a los accionistas, sin ninguna objeción; b) los actores no manifestaron su intención de aportar dinero que permitiera devolver los aportes efectuados por un tercero y evitar el aumento del capital social; y, c) no comparecieron a suscribir el aumento proporcional a sus tenencias ni avisaron que lo harían, a pesar de haberse publicado los edictos previstos en el art. 194, LSC.
Sostuvieron que la resolución asamblearia de aumentar el capital social se enmarcó en lo dispuesto por la ley de sociedades comerciales; y, acorde a lo establecido en el art.194, se publicó en tiempo y forma los edictos correspondientes, venciendo el plazo para ejercer el derecho allí establecido, el 19-8-04; sin embargo, en lugar de suscribir el aumento de capital adoptado por la asamblea los actores realizaron el 3-8-04 una constatación notarial en busca de una causal impugnatoria que les permitiera sostener la improcedente demanda, porque nunca tuvieron la intención de ejercer el derecho de preferencia que, alegan, les fue cercenado.
Aseveraron que no existió violación de normas societarias ni, consecuentemente, daño alguno, pues los pretensores tuvieron conocimiento de la invitación a suscribir el aumento del capital accionario en debido tiempo y forma, como se prueba con el ejemplar que ellos mismos aportaron, de los edictos publicados. Y, con la nota que con posterioridad a la Asamblea se le remitiera a "Pakiba" donde se le informaba que, vencido el plazo estipulado en los arts. 189 y 194 LSC sin que los accionistas optaran por suscribir el aumento de capital, la citada sociedad podría suscribir las nuevas acciones.
3. Desistimiento de codemandado
El 19-2-08 (fs. 169) los actores desistieron de continuar la acción contra Rodolfo R. Grünewald por habérsele decretado la quiebra, continuándola contra la sociedad "Sworn College", lo que tuvo presente la a quo a fs. 170.
II. EL DECISORIO RECURRIDO
La sentencia del 19-11-09 (fs. 644/659) -correctamente precedida de la certificada actuaríal sobre su término que ordena el art. 112 del reglamento del fuero- rechaza la demanda, con costas a los accionantes vencidos.
Para así resolver la a quo meritúa que: a) la inimpugnada asamblea del 12-9-03 resolvió: "aprobar como aporte irrevocable para futuros aumentos de capital.$ 243.000 de los cuales ya han sido percibidos.$ 187.000 aportados por PAKIBA S.A."; b) en la asamblea del 14-4-04 el Presidente refirió que el total de aportes recibidos para aumento de capital social ascendió a $ 476.000, aprobándose la capitalización de los aportes irrevocables por dicha suma y modificándose el estatuto social aumentando el capital a $ 488.00; c) la modificación del estatuto social por aumento de capital se inscribió en la Inspección General de Justicia publicándose el edicto correspondiente, cumpliéndose con el trámite de rigor; d) el mismo día en que ampliaron demanda los actores atacaron la convocatoria a ejercer el derecho de preferencia por ante el órgano de contralor societario, que concluyó con el dictamen de fs. 558; e) la acción impetrada carecía de objeto tanto al momento de su promoción como al de su ampliación porque no se había suscripto acción alguna; f) el aporte irrevocable de $ 243.000 efectuado por "Pakiba" fue consentido, no pudiendo los pretensores volver sobre sus actos; g) la sociedad cumplió con el ofrecimiento a los accionistas a ejercer el derecho de suscripción preferente a través de la consiguiente publicación de edictos; h) la decisión de los actores de responder a la invitación con la ampliación de demanda y con la impugnación efectuada en la IGJ, no les da derecho a solicitar la nulidad de la suscripción formalizada en legal forma y, menos aún, a reclamar daños; i) la actitud de los actores en incoar una acción en los términos del art. 195, LSC e insistir en ella cuando se encontraban habilitados para ejercer el derecho que afirmaban conculcado, no encuadra dentro del ejercicio regular de los derechos normado en el art. 1071 , CCiv.Y contraría el principio de buena fe que debe primar en todas las relaciones entre los particulares; j) el pedido de nulidad de lo decidido en el punto 2 del orden del día de la asamblea del 14-4-04 resulta improcedente porque en tal asamblea no se trató la renuncia del derecho de preferencia y del derecho de acrecer, sino que sólo se decidió el aumento de capital.
III. LOS RECURSOS
Los actores apelaron el fallo el 28-12-09 (fs. 669), concediéndoseles el recurso el mismo día (fs. 670); fue fundado el 22-3-10 (fs. 685/700) y contestado por la defendida el 8-4-10 (fs. 702).
A fs. 705 se dictó el llamado de autos en esta instancia, providencia que se encuentra firme, por lo que corresponde avocarse al conocimiento de las cuestiones traídas a resolver.
IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA
La recurrente calificó de dogmática la sentencia recurrida alegando que:i) la asamblea del 14-4-04 no sólo decidió el aumento de capital, sino también aprobó su emisión e integración permitiendo que un no accionista ("Pakiba") pasara a detentar más del 62% del capital social, violando el derecho de suscripción preferente y de acrecer de los accionantes; ii) se les atribuye un actuar abusivo y de mala fe por reclamar la reparación de los daños que le produjo la violación de sus derechos por parte del grupo controlante de las sociedades "Sworn College" y "Pakiba", quienes detentaban todos los instrumentos societarios necesarios (poder omnímodo en el directorio, mayoría en las asambleas, control de los libros de actas, etc.) y manipularon los tiempos de esos actos a fin de impedir que los actores ejercieran en tiempo y forma sus derechos; iii) no actuaron en violación de la doctrina de los actos propios, porque la asamblea de 2003 trató una cuestión sustancialmente distinta a la acordada el 14-4-04, ya que la primera aprobó ciertos aportes irrevocables para futuros aumentos, en tanto que en la impugnada se decidió la capitalización de esos desembolsos, el consiguiente aumento de capital y, su suscripción e integración en cabeza de determinadas personas físicas y jurídicas; y, iv) se les impuso las costas cuando existieron fundadas razones para creerse con derecho a reclamar como lo hicieron.
V. No atenderé todos los planteos recursivos de la recurrente sino aquellos que estime esenciales y decisivos para fallar en la causa (CSJN, in re: "Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica" , 13-11-86; ídem in re: "Sones, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas" , 12-2-87; bis ídem, in re: "Pons, Maria y otro" , 6-10-87; ter ídem, in re: "Stancato, Carmelo", 15-9-89; v.Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; 258;304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).
Igualmente, no es deber de los jueces analizar en sus fallos todas las pruebas producidas, sino aquellas que estime conducentes para resolver el conflicto (Fallos 274:113(2); 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.
Luego de haber analizado los antecedentes del caso, las diversas medidas de prueba aportadas al expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 , CPCC) y la sentencia dictada por la a quo, adelanto que la misma será íntegramente confirmada.
VI. LA DECISIÓN PROPUESTA
Conforme quedó trabada la litis, el thema decidendum alude al vulnerado derecho de preferencia de los accionantes; ello así, resulta de significativa importancia realizar una síntesis de la normativa legal aplicable cotejados con los elementos probatorios anejados a la causa, por cuanto su análisis permitirá dilucidar si ese derecho no fue ejercido por lo actuado por los demandados o, por el contrario, resultó consecuencia lógica de la inacción de los recurrentes.
1. Aumento de capital
1.1. El aumento del capital es un acto social con consecuencias jurídicas y contiene aspectos que de una u otra manera, pueden alterar la posición del socio o accionista. Ello constituye una excepción al principio de estabilidad, motivo por el cual deben cumplirse diversas formalidades ya que -como señalara Garríguez- la forma es siempre una garantía para los que no intervienen en el acto.
Lo anterior, porque el valor de la acción pierde contenido económico como corolario de la concurrencia sobre el patrimonio social de un mayor número de títulos-valores. Sucedería lo contrario si la sociedad se autofinancia y eleva su capital con recursos propios, supuesto en el que las mismas acciones confluyen sobre el patrimonio que subsiste inalterado.
1.2. El aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de los accionistas.Por una parte compromete el relacionado con la conservación de la proporcionalidad de las participaciones, interés que esquemáticamente pueda atribuirse a grupos mayoritarios o de control o aún a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de específicas calidades a una posición societaria.
Por otro lado, atañe al interés en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación; es decir a que no disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Éste es el interés de los accionistas minoritarios o que genéricamente concierne a los ahorristas e inversores que no quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones.
El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente que de manera enfática consagra nuestra legislación -art. 194, LSC-. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho -art. 202 , LSC- (CNCom., "Augur S.A. s/ quiebra c/ Sumampa S.A.", 28-12-84, ED 114-369). Y, luego de la reforma de la ley 22.903 , la institución del receso frente al aumento de capital es ejercitable por el accionista cuando la resolución del aumento es competencia de la asamblea extraordinaria e implica desembolso para el accionista.
2. Aportes irrevocables
2.1. La entrega de una suma de dinero a una sociedad en calidad de aporte irrevocable pasa a formar parte del capital de giro de la sociedad, constituyendo recursos societarios que se aplican inmediatamente al giro social aún en la hipótesis de que no exista previa decisión asamblearia que disponga el aumento de capital social y la consiguiente emisión de acciones (cfr.: CNCom.,Sala A, "Von Boch Galhau, Christoph c/ Grami S.A. s/ ordinario", 18-4-05; idem, "Sanmarti, Osvaldo s/ quiebra c/ Soda 44 S.A.s/ sumario", 11-2-97; Sala D, "inspección General de Justicia c/ Ahorrocop S.A. de Ahorro para fines determinados", 15-6-95; Sala E, "Schoijet, Mirtha c/ Silean S.A. s/ sumario" , 15-9-92).
Básicamente, los fundamentos que dan lugar a la celebración de tales operaciones en el ámbito societario se vinculan a la necesidad urgente de obtener fondos para el desenvolvimiento empresario, ya que la capitalización de tales sumas con la consecuente emisión de los títulos representativos demanda un trámite que puede llevar algún tiempo. Puede ser realizada tanto por un accionista como por un tercero -como en el sub judice-, con dinero o bienes en especie, sin recibir en forma inmediata las acciones. La intención de las partes es que los fondos entregados a la sociedad se conviertan en verdaderos aportes de capital, quedando sujetos a los riesgos de la actividad empresaria, y esa entrega tiene, en principio, carácter irrevocable (CNCom., esta Sala, "Dieguez, Fernando c/ Himalaya Compañía de Seguros S.A. s/ quiebra s/ sumario" , 21-6-07).
2.2. Si bien la resolución de la Inspección General de Justicia 25/2004 (BO 22-11-04) que regula los apo rtes de capital -en particular para las sociedades por acciones- data de fecha posterior a los hechos de autos e interposición de la demanda, sus normas aparecen útiles para encontrar soluciones supletoriamente aplicables al caso.
En el art. 5 se prevé que el plazo durante el cual el aportante se obliga a mantener el aporte -y dentro del cual deberá celebrarse la asamblea de accionistas que deberá decidir sobre su capitalización o restitución- no podrá exceder de 180 días corridos computados desde la aceptación del aporte por el directorio de la sociedad.Asimismo, contempla el no devengamiento de intereses sobre el monto aportado, salvo -si correspondiere- en la restitución y que la asamblea de accionistas deberá pronunciarse sobre la capitalización de los aportes irrevocables como un punto especial del orden del día.
La falta de celebración de la asamblea dentro de dicho plazo, el rechazo de la capitalización o su falta de tratamiento expreso, así como su aprobación fuera del plazo previsto y/o de las previsiones acordadas sobre la emisión de las acciones, son suficientes para dejar expedita la restitución de los aportes irrevocables en los plazos y condiciones contemplados por el acuerdo al que se refiere el citado art. 5o (CNCom., Sala A, "Zymelstern, Eugenia c/ Vanila S.R.L. s/ ordinario", 23-8-07).
2.3. En autos no está controvertido que los aportes no sólo fueron aprobados por decisión mayoritaria de la asamblea general extraordinaria de accionistas, que es el órgano con competencia funcional a ese efecto, sino que, además, ingresaron efectivamente al patrimonio de la sociedad y fueron utilizados para cancelar el pasivo preexistente. Así surge de:
i) el acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 14-4-04, que decidió "aumentar el capital social. capitalizando los aportes recibidos", votando "por la afirmativa. acciones. que representan el 77,78%. (y) .por la negativa el Dr. Dormal representante de dos accionistas que en conjunto poseen el 22,22%." (fs. 254);
ii) los registros contables y societarios compulsados por el perito contador designado de oficio y de lo denunciado a la IGJ por aplicación de la RG 6/80 (fs. 313/322).
3. Derecho de suscripción preferente
3.1. El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de capital. Tal preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituye una norma de orden público.De serlo, las convenciones particulares no podrían derogarlo (art. 21 , CCiv.) ni la ley autorizar su restricción o cercenamiento (CNCom., Sala A, "Bestani de Nadra, Berta c/ Golf Country Los Cedros S.A.", 2-12-82).
Y si bien el art. 194 de la ley citada estipula que el derecho de suscripción preferente allí reconocido a los titulares de acciones ordinarias no puede ser suprimido o condicionado, la inderogabilidad genérica de tal derecho sólo indica la imposibilidad de su supresión por vía estatutaria; empero, ello no impide que la sociedad lo excluya para un aumento concreto, ya que la asamblea extraordinaria con las mayorías exigidas en el art. 244, últ. párr., LSC, puede resolver -cuando el interés de la sociedad lo exija- la limitación o suspensión de tal derecho, siempre que: a) se incluya su consideración en el en el orden del día y, b) se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes (art. 197 , LSC).
Acorde a lo anterior, el accionista a quien la sociedad prive del derecho de suscripción preferente puede: a) exigir judicialmente la cancelación de las suscripciones que le hubieren correspondido o, b) requerir el resarcimiento de los daños ocasionados, en caso que por haberse entregado las acciones con anterioridad a la promoción de la acción, resulte improcedente cancelar su suscripción (art. 195, LSC).
3.2. Del cotejo de los elementos probatorios anejos a la causa con la pretensión principal incoada por los accionantes, se advierte que la demanda fue bien rechazada por la a quo, pues se la fundó en el abuso del derecho de la mayoría por ser innecesario el aumento resuelto que apuntó únicamente a perjudicar a los actores violando sus derechos de preferencia, cuando se acreditó: i) la regularidad formal de la asamblea en su celebración y, ii) que las defendidas hicieron saber mediante avisos legales el ofrecimiento a sus accionistas a ejercer su derecho de suscripción preferente (v. fs.86, punto 2.- del escrito ampliatorio de demanda).
Además, resulta improcedente que los accionistas -invocando el art. 195, LSC- aleguen privación de sus derechos, cuando participaron del acto asambleario del ente donde podrían haber hecho conocer su voluntad de suscribir acciones en virtud del art. 194, LSC, lo que en la especie no aconteció pues se limitaron a impugnar la capitalización de los aportes efectuados por "Pakiba".
Así, puede observarse en la escritura Nº 203 {fs. 248/257) que transcribe el acta de asamblea general extraordinaria del 14-4-04 (acompañada por la IGJ al responder a fs. 278 el oficio librado en autos), que el representante de los actores manifestó que: ".aprueba la suscripción relacionada con los aportes efectuados con anterioridad cuya suma asciende. a $ 173.000. (e impugna el) .aumento de capital de $ 303.000,00. (por considerarlo) .innecesario. (y porque) .los aportes efectuados por PAKIBA S.A. son improcedentes por tratarse de un tercero.".
Cuando a tales observaciones se le respondió que "las posibles alternativas de los socios. se resumen exclusivamente a devolver las sumas aportadas, dejando sin efecto los aportes irrevocables para futuros aumentos de capital o capitalizar los mismos con las consecuencias que la ley establece. (y que) .no surge de la intención del impugnante la aportación de dinero en efectivo para la devolución a quienes efectuaron los aportes, por lo que el aumento de capital deviene necesario y pertinente.", nada se expresó que controvirtiera tal aserto.
Tampoco efectuó el representante de los accionantes aclaración alguna cuando el punto se sometió a votación y se aprobó por mayoría (77,78%) superior a la exigida legalmente (art. 244 , LSC), sino que votó negativamente sin efectuar ninguna advertencia respecto a la violación del derecho que recién en etapa judicial, afirma le fue cercenado.
3.4. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, el órgano de contralor del ente societario codemandado resolvió registrar el aumento de capital el 1-10-04 (bajo el Nº 12225 del libro 26, tomo de Sociedades por Acciones: fs.567), desestimando la denuncia que efectuaran los actores en mérito a que: i) la publicación edictual -art. 193, LSC- es consecuencia de lo resuelto en la Asamblea General Extraordinaria del 14-4-04; y, ii) se cumplió con la misma en tiempo y forma (fs. 558).
Lo anterior motivó que por acta de directorio del 6-10-04 se dejara constancia que se procedería "a emitir acciones por la totalidad del nuevo capital social poniéndolas a disposición de los. accionistas para su canje con las actuales acciones en circulación." (fs. 334); emisión que se concretó por acta de directorio del 15-10-04 (fs. 614).
3.5. Recuérdese que el socio impedido de suscribir y que por dicha circunstancia se perjudique por la pérdida de su posición accionaria, encuentra adecuada protección rescindiendo el vínculo social mediante el ejercicio del derecho de receso, en el supuesto que el aumento supere -como aconteció en el sub lite- los límites previsto por el art. 188, LSC, de acuerdo con lo normado por el art. 245, LSC.
Esta solución que no ofrece duda a partir de la entrada en vigencia de la ley 22.903, aún con anterioridad a la misma era posible de ser aceptada, de acuerdo con un criterio de interpretación finalista de las instituciones y del propósito tenido en mira por el legislador, según calificada exposición doctrinaria (en igual sentido: CNCom., Sala D, "Lagarcue S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ medida precautoria", 28-12-06).
Sin embargo, también esta posibilidad fue descartada por los reclamantes, quienes recién en esta etapa mencionaron tangencialmente, que aquél derecho les habría sido coartado.
4. Actos propios
4.1. Los quejosos no pueden volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conocieron perfectamente no sólo por haber integrado el directorio hasta el 31-12-02, sino por haber participado de las asambleas con voz y voto, entre las cuales se encuentra la que atacan en este pleito.
Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del venire contra factum proprium non valet se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretada.
El sustrato ético de lo antedicho es innegable, en tanto el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena de y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, "Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios", en "Tratado de la buena fe en el derecho", dirigido por Marcos Córdoba, ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 112; CNCom., esta Sala, "Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ ordinario", 31-5-05; entre otros).
La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (CNC om., Sata A, "Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros sí ordinario", 8-7-05); ello, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y, en todas las hipótesis, deben mentarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.
4.2. Asimismo, la conducta de las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5º , Cód. Procesa!). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar "principio de autorresponsabilidad", que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.
En tal sentido, no puedo soslayar las autocontradicciones en que incurrieron los actores al absolver posiciones, pues Cha afirmó (v. fs. 163/164 y página web del juzgado que permite completar el faltante de la parte superior de fs. 164) en relación a la asamblea celebrada el 14-4-04 que: a) no tuvo conocimiento de la convocatoria; b) tampoco del orden del día; c) no recordaba haber asistido; y, d) asistió por apoderado (resp, a 1a., 2a., 3a. y, 4a. pos ¡a, respectivamente). Y, en relación a la publicación edictual prevista en el art. 194, negó que: e) supiera de la misma y, f) que hubiese aportado la copia del edicto obrante en autos (resp. a 5a. y 6a. posic.)
En tanto que Couffignal manifestó a fs. 164: a) no recordar si asistió a la asamblea por apoderado; negó b) haber tomado conocimiento de la publicación de edictos y, c) aportar ejemplares de aquellos a la causa (resp. a 4a., 5a. y 6a. posic, respectivamente).
5. Costas
Las costas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho.La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien fue obligado a litigar por la actitud omisiva de su contraria.
Ello, porque el proceso es un instrumento que no puede incoarse sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida; porque la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar no es suficiente para eximirlo del pago de los gastos del juicio; pues todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener razón, mas ello no lo exime del pago de las costas, si el resultado no le es favorable.
Las costas deben ser impuestas a quien, con su conducta, motivó la necesidad de accionar judicialmente. La rigidez del principio general de la derrota, sólo puede ceder en supuestos excepcionales que no se presentan en esta causa, en donde los actores resultaron sustancialmente vencidos, y esa noción ha de fijarse con una visión sincrética del juicio y de sus resultados. De otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo de la imposición de costas, convirtiéndose la excepción en regla.
6. Síntesis
No puede omitirse que si bien es perjudicial dejar a la sociedad sometida al poder omnímodo de la mayoría, es igualmente peligroso el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación.
Para que una decisión asamblearia sea válida debe dirigirse a satisfacer el interés social y el principio mayoritario debe ser el instrumento de expresión de esa voluntad. El funcionamiento de la sociedad y en particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas a las vicisitudes que afectan a sus socios (cfr. CNCom., esta Sala, "Servia Alfonso c/ Medyscart S.A.", 9-6-94, publicado en Doctrina Societaria N° 88, marzo de 1995; idem, "Monaco Pablo c/ Cicem S.R.L.y otros" , 6-12-02).
Ello así, corresponde rechazar la totalidad de los agravios interpuestos por los apelantes.
VIL CONCLUSIÓN
Por los fundamentos expuestos y si mi voto es compartido por mis distinguidas colegas, propongo confirmar el decisorio recurrido en todo lo que fuera materia de apelación, con costas de esta instancia a los recurrentes vencidos (art. 68 , CPCCN). He concluido.
Por análogas razones la Dra. Ballerini adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.
Buenos Aires, 15 de septiembre de 2010
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia atacada en todo lo que fuera materia de apelación, con costas de Alzada a los actores vencidos (art. 68, CPCCN).
Regístrese por secretaria, notifíquese y devuélvase. Matilde E.
Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia, JUZG. Nº 26, SEC. N»52.
JORGE DJIVAR1S SECRETARIO DE CÁMARA |
